Le droit

Le droit

Le droit et la moralité :
Agir conformément à la loi, est-ce toujours agir moralement ? Sans prendre en compte ici le fait qu’il faut distinguer ce qui est légal de ce qui est légitime ou moral (tout ce qui est légal n’est pas jugé légitime, par exemple le droit du maître sur l’esclave), on peut penser avec Kant que la conformité avec la loi peut être purement extérieure et que l’action n’est morale que lorsque l’Idée de devoir est le mobile interne de l’action.

Le droit du plus fort :
Y a-t-il un droit du plus fort ? Pour Rousseau, cette expression n’est qu’un « galimatias ». En effet, seul ferait usage d’un tel droit celui qui se sentirait menacé d’être submergé par une force plus grande. Mais alors cela signifierait qu’il n’est plus le plus fort et donc qu’il ne peut plus faire usage de son droit. On ne peut donc confondre la force et le droit ; leurs sources respectives sont différentes : nécessité et contrainte pour la première, volonté pour la seconde.

Le fait et le droit :
Il ne faut pas confondre le fait et le droit. Si je porte une montre à mon poignet, cela ne signifie aucunement que j’ai un droit sur celle-ci, que j’en suis le propriétaire. Le droit rompt avec le fait et n’en émane pas. Le fait se réfère à l’être, le droit au devoir-être.

Le droit naturel :
Le droit positif est variable dans le temps et dans l’espace et se révèle parfois injuste ? Peut-on trouver un fondement immuable du droit positif qui permette d’en juger la validité et de jouer un rôle de contestation ? Le droit naturel a pu constituer un tel fondement : le droit s’enracine dans la nature (et la raison) humaine, celle-ci étant d’emblée normative et demeurant toujours la même. La notion de droit naturel a également été un outil essentiel des théories du contrat social dans lesquelles elle a désigné le droit privé des individus à l’état de nature par opposition au droit institué dans l’État.

Le positivisme juridique :
Pour Kelsen, l’idée d’un droit naturel est inacceptable car, tout droit étant posé par une volonté (à la différence des faits), le droit naturel doit l’être aussi. Or la nature ne saurait poser un droit (il n’y a pas de volonté dans la nature) et il faudrait donc supposer que c’est un être supra-humain, Dieu, qui pose ce droit. Une telle hypothèse métaphysique n’a pas sa place dans une science qui entend représenter le droit tel qu’il est (d’où le nom de positivisme juridique).
Pour Kelsen, le fondement d’une norme ne peut être qu’une norme de rang supérieur, cette dernière tirant elle-même sa validité d’une norme située au-dessus d’elle dans la hiérarchie. Il n’y a pas cependant, dans ce mouvement de remontée vers les normes supérieures, de régression à l’infini car il existe une norme suprême, une norme fondamentale qui, elle, n’est pas posée. Cette norme détermine le mode de production des normes.